军队文职考试公共科目法律精华考点：法的本体-解放军文职人员招聘-军队文职考试-红师教育
发布时间：2018-07-24 17:54:35法学理论考点一 法的本体一、法的概念及本质(1)法学界一般把法定义为：法是由国家制定、认可并由国家保证实施的，反映由特定物质生活条件所决定的统治阶级(或人民)意志，以权利和义务为内容，以确认、保护和发展统治阶级(或人民)所期望的社会关系、社会秩序和社会发展目标为目的的行为规范体系。(2)法的本质可归结为两方面：①法是统治阶级意志的体现;②法的内容是由统治阶级的物质生活条件决定的。二、法的特征(1)法是调整人的行为的社会规范;(2)法是由公共权力机构制定或认可的具有特定形式的社会规范;(3)法是具有普遍性的社会规范;(4)法是以权利义务为内容的社会规范;(5)法是以国家强制力为后盾，通过法律程序保证实现的社会规范。三、法的作用法的作用泛指对社会发生的影响。法的作用可以分为规范作用与社会作用。这是根据法在社会生活中发挥作用的形式和内容，对法的作用的分类。从法是一种社会规范看，法具有规范作用，规范作用是法作用于社会的特殊形式;从法的本质和目的看，法又具有社会作用，社会作用是法规制和调整社会关系的目的。1.法的规范作用根据法的规范作用的不同对象，即不同主体的行为可将法的规范作用分为指引、评价、教育、预测和强制五种。法的这五种规范作用是法律必备的，任何社会的法律都具有。(1)指引作用是指法对本人的行为具有引导作用。在这里，行为的主体是每个人自己。对人的行为的指引有两种形式：一种是个别性指引，即通过一个具体的指示形成对具体的人的具体情况的指引;一种是规范性指引，是通过一般的规则对同类的人或行为的指引。(2)评价作用指法律作为一种行为标准，具有判断、衡量他人行为合法与否的评判作用。行为所指向的对象是他人。(3)教育作用指通过法的实施，使法律对一般人的行为产生影响。此种作用具体表现为示警作用和示范作用。(4)预测作用指凭借法律的存在，可以预先估计到人们相互之间会如何行为。法的预测作用的对象是人们相互之间的行为，包括对公民之间、社会组织之间、国家、企事业单位之间以及他们相互之间的行为的预测。(5)强制作用指法可通过制裁违法犯罪行为来强制人们遵守法律。强制作用的对象是违法者的行为。2.法的社会作用法的社会作用是由法的内容、目的决定的。法的社会作用主要涉及三个领域和两个方向：(1)三个领域即社会经济生活、政治生活、思想文化生活领域;(2)两个方向即阶级统治职能和执行社会公共事务职能。四、法的渊源与分类法的渊源指法的源泉、源头、来源，一般指法律的表现形式。在法律实践中，法的渊源最主要的分类为正式渊源与非正式渊源，其分类依据是以是否表现于国家制定的法律文件中的明确条文形式为标准。当代中国法的渊源包括宪法、法律、行政法规、地方性法规、民族自治法规、经济特区的规范性文件、特别行政区的法律法规、规章、国际条约、国际惯例等。五、法的效力1.法的效力的含义、分类和法的效力范围法的效力，即法的约束力，指人们应当按照法律规定的行为模式来行为，必须予以服从的一种法律之力。一般而言，法的效力来自于制定它的合法程序和国家强制力。法律有效力，意味着人们应当遵守、执行和适用法律，不得违反。通常，法的效力可以分为规范性法律文件的效力和非规范性法律文件的效力。规范性法律文件的效力，也叫狭义的法的效力，指法律的生效范围或适用范围，即法律对什么人、什么事、在什么地方和什么时间有约束力。这里所讲的法的效力，是狭义的法的效力。非规范性法律文件的效力，指判决书、裁定书、逮捕证、许可证、合同等的法的效力。这些文件在经过法定程序之后也具有约束力，任何人不得违反。但是，非规范性法律文件是适用法律的结果而不是法律本身，因此不具有普遍约束力。因为法是调整人们行为的规范，而人的行为都是具有一定事实内容，并在一定的时间和空间中进行的，所以，狭义的法的效力可以分为四种，或称四个效力范围：对人的效力、对事的效力、空间效力、时间效力。在这四个效力范围中，对人和对事的效力范围先于空间与时间的效力范围，后两个范围只是一个人应遵守某种行为所在的地域和所处的时间。2.法对人的效力法对人的效力，指法律对谁有效力，适用于哪些人。在世界各国的法律实践中先后采用过四种对人的效力的原则：(1)属人主义，即法律只适用于本国公民，不论其身在国内还是国外;非本国公民即便身在该国领域内也不适用。(2)属地主义，法律适用于该国管辖地区内的所有人，不论是否本国公民，都受法律约束和法律保护;本国公民不在本国，则不受本国法律的约束和保护。(3)保护主义，即以维护本国利益作为是否适用本国法律的依据;任何侵害了本国利益的人，不论其国籍和所在地域，都要受该国法律的追究。(4)以属地主义为主，与属人主义、保护主义相结合。根据我国法律，对人的效力包括两个方面：(1)对中国公民的效力。中国公民在中国领域内一律适用中国法律。在中国境外的中国公民，也应遵守中国法律并受中国法律保护。但是，这里存在着适用中国法律与适用所在国法律的关系问题。对此，应当根据法律，区别情况，分别对待。(2)对外国人和无国籍人的效力。中国法律对外国人和无国籍人的适用问题，包括两种情况：一种是对在中国领域内的外国人和无国籍人的法律适用问题;另一种是对在中国领域外的外国人和无国籍人的法律适用问题。外国人和无国籍人在中国领域内，除法律另有规定者外，适用中国法律。中国法律既保护他们在中国的法定权利与合法利益，又依法处理其违法问题。这是国家主权原则的必然要求。外国人在中国领域外对中国国家或者公民犯罪，而按《中华人民共和国刑法》规定的最低刑为3年以上有期徒刑的，可以适用中国刑法，但是按照犯罪地的法律不受处罚的除外。在民事或商事活动领域，我国法律在中国领域外的效力问题，可以按照我国有关法律的规定或国际私法的冲突规范来加以确定。3.法的空间效力法的空间效力，指法在哪些地域有效力，适用于哪些地区。一般来说，一国法律适用于该国主权范围所及的全部领域，包括领土、领水及其底土和领空。根据有关国际条约的规定，一国的法律也可以适用于本国驻外使馆、在外船舶及飞机。4.法的时间效力法的时间效力，指法何时生效、何时终止效力以及法对其生效以前的事件和行为有无溯及力。(1)法的生效时间。法律的生效时间主要有三种：①自法律公布之日起生效;②由该法律规定具体生效时间;③规定法律公布后符合一定条件时生效，例如，《中华人民共和国企业破产法(试行)》第43条规定： 本法自全民所有制工业企业法实施满三个月之日起试行，试行的具体部署和步骤由国务院规定。(2)法终止生效的时间。法终止生效，即法被废止，指法的效力的消灭。它一般分为明示的废止和默示的废止两类。明示的废止，即在新法或其他法律文件中明文规定废止旧法。默示的废止，即在适用法律中，出现新法与旧法冲突时，适用新法而使旧法事实上被废止。从理论上讲，立法机关有意废止某项法律时，应当是清楚而明确的。如果出现立法机关所立新法与旧法发生矛盾的情况，应当按照 新法优于旧法 、 后法优于前法 的办法解决矛盾，旧法因此被新法 默示地废止 。(3)法的溯及力。法的溯及力，也称法溯及既往的效力，是指法对其生效以前的事件和行为是否适用。如果适用，就具有溯及力;如果不适用，就没有溯及力。法是否具有溯及力，不同法律规范之间的情况是不同的。就有关侵权、违约的法律和刑事法律而言，一般以法律不溯及既往为原则。这是由于：法律应当具有普遍性和可预测性，人们根据法律从事一定的行为，并为自己的行为承担责任。如果法律溯及既往，就是以今天的规则要求昨天的行为，就等于要求某人承担自己从未期望过的义务。败诉者将不是因为他违反了他已有的某个义务，而是因为他违反了一个事后才创造出来的新法律所规定的义务而受到惩罚。这是不公正的。但是，法律不溯及既往并非绝对。目前各国采用的通例是 从旧兼从轻 的原则，即新法原则上不溯及既往，但是新法不认为犯罪或者处刑较轻的，适用新法。我们也可以把这个原则称为 有利原则 ，它同样具有其正当性或合理性基础。法是否具有溯及力，不同法律规范之间的情况是不同的。就有关侵权、违约的法律和刑事法律而言，一般以法律不溯及既往为原则。这是由于：法律应当具有普遍性和可预测性，人们根据法律从事一定的行为，并为自己的行为承担责任。如果法律溯及既往，就是以今天的规则要求昨天的行为，就等于要求某人承担自己从未期望过的义务。败诉者将不是因为他违反了他已有的某个义务，而是因为他违反了一个事后才创造出来的新法律所规定的义务而受到惩罚。这是不公正的。但是，法律不溯及既往并非绝对。目前各国采用的通例是 从旧兼从轻 的原则，即新法原则上不溯及既往，但是新法不认为犯罪或者处刑较轻的，适用新法。我们也可以把这个原则称为 有利原则 ，它同样具有其正当性或合理性基础。而在某些有关民事权利的法律中，法律有溯及力。比如，《著作权法》第59条第一款规定： 本法规定的著作权人和出版者、表演者、录音录像制作者、广播电台、电视台的权利，在本法施行之日尚未超过本法规定的保护期的，依照本法予以保护。六、法律行为1.法律行为的概念及特征所谓的法律行为，就是指人们所实施的，能够发生法律效力、产生一定法律效果的行为。它包括合法行为与违法行为、意思表示行为与非意思表示行为(事实行为)、积极行为(作为)与消极行为(不作为)等。根据法律行为的定义，我们可以看出，法律行为具有下列特征：(1)法律行为是具有社会意义的行为。社会意义是指法律行为能够产生社会效果，造成社会影响，具有交互性。或者说，法律行为不是一种纯粹自我指向的行为，而是一种社会指向的行为。(2)法律行为具有法律性。法律性是指法律行为由法律规定、受法律调整、能够发生法律效力或产生法律效果。所谓产生法律效果，是指法律行为能够引起人们之间权利义务关系的产生、变更或消失，它们可能会受到法律的承认、保护和奖励(如合法行为)，也可能会受到法律的否定、撤销或惩罚(如违法行为)。(3)法律行为是能够为人们的意志控制的行为，具有意志性。法律行为是人所实施的行为，自然受人的意志的支配和控制，反映了人们对一定社会价值的认同，一定利益的行为和行为结果的追求以及一定的活动方式的选择。2.法律行为的结构(1)法律行为构成的客观要件法律行为构成的客观要件是法律行为外在表现的一切方面。包括以下三个方面：①外在的行动(行为)。即指人们通过身体或言语或意思而表现于外在的举动。②行为方式(手段)。即指行为人为达到预设的目的而在实施行为过程中所采取的各种方式和方法。③具有法律意义的结果。法律行为必须要有结果，因此结果是法律行为事实的重要内容之一。没有结果的行为，一般不能视为法律行为。(2)法律行为构成的主观要件法律行为构成的主观要件是指法律行为内在表现的一切方面，是行为主体在实施行为时一切心理活动、精神状态和认知能力的总和。包括两个方面：①行为意思(意志)。行为意思是指人们基于需要、受动机支配、为达到目的而实施行为的心理状态。②行为认知。行为认知即行为人对自己行为的法律意义和后果的认识。行为目的的形成并不完全是一个盲目的过程，它基于人的认知能力，基于人对行为意义、后果的认识和判断。七、法律体系和法律关系1.法律体系法律体系是指一国内由各法律部门组成的现行法律有机联系的统一整体，它不包括国际法和已失效的国内法。所谓法律部门，是指根据一定的标准和原则所划分的调整同类社会关系的法律规范的总称。目前，一般来说我国的法律部门主要包括宪法、行政法、民法、经济法、劳动法、环境法、刑法、诉讼法、军事法9个法律部门。2.法律关系(1)法律关系的概念及特征法律关系是在法律规范调整社会关系的过程中所形成的人们之间的权利和义务关系。法律关系具有如下特征：①法律关系是以权利义务为内容的社会关系。②法律关系是由国家强制力保证的社会关系。③法律关系，以现行法律的存在为前提，是根据法律规定在人们之间所形成的特殊社会关系。(2)法律关系的主体法律关系主体是法律关系的参加者，即在法律关系中一定权利的享有者和一定义务的承担者。在我国，法律关系的主体包括以下几种：①公民(自然人)，既指中国公民，也指居住在中国境内或在境内活动的外国公民和无国籍人。②机构和组织(法人)，包括：各种国家机关(立法机关、行政机关和司法机关等);各种企事业单位和在中国领域内设立的中外合资经营企业、中外合作经营企业和外资企业;各政党和社会团体。③国家，中华人民共和国作为统一整体，不仅是国际法律关系的主体，也是某些重要国内法律关系的主体。(3)法律关系的客体法律关系的客体是指法律关系主体之间权利和义务所指向的对象。法律关系的客体的种类包括：①物。在我国，大部分天然物和生产物可以成为法律关系的客体，但以下4种不能成为私人法律关系的客体：a.人类公共之物或国家专有之物(如海洋、山川、水流、空气等)。b.国家所有的文物。c.军事设施、武器(如枪支、弹药等)。d.危害人类之物(如毒品、假药、淫秽书籍等)。②行为结果。③精神产品。④人身。(4)法律关系的内容法律关系的内容是指法律关系主体之间的权利义务关系。法律上的权利义务，是法律关系的一个重要构成要素，没有法律权利和义务，也就不存在法律关系。法是以权利和义务为机制调整人的行为和社会关系的。权利和义务贯穿于法律现象逻辑联系的各个环节、法的一切部门和法律运行的全过程。权利和义务是法律规范的核心内容。法律权利是指法律关系主体依法享有的某种权能和利益，它表现为权利享有者可以自己作出或不作出一定的行为，也可以要求他人作出或不作出一定的行为。法律义务是与权利相对称的概念，是指法律关系主体依法承担的某种必须履行的责任，它表现为必须作出或不作出一定的行为。法律权利和义务，作为构成法律关系内容的两个不可分割的方面，是一种对立统一的关系。八、法律责任1.违法行为的概念及构成违法行为是指违反现行法律规定并具有社会危害性的有过错的行为。一般由以下四个要件构成：(1)违法主体，即实施违法行为并应对其行为承担法律责任的人。这里的人，是指达到法定年龄并且有行为能力的自然人、法人和非法人组织。(2)违法客体，即违法行为所损害的而为法律所保护的一定的社会关系与社会秩序。(3)违法的主观要件，即违法行为人存在故意或者过失的心理状态，即主观上有过错。(4)违法的客观要件，即构成违法行为所必需的外部条件，包括违法的行为、违法的结果、违法行为与结果之间的因果联系。2.法律责任的概念违法必然导致法律责任。法律责任是指违法者所应承担的具有强制性的法律上的责任。换句话说，违法者要对违法行为所造成的法律后果负法律责任。3.法律责任的实现方式法律责任的实现方式，是指承担或追究法律责任的具体形式，包括惩罚(法律制裁)、补偿、强制等三种，在这里主要介绍惩罚即法律制裁。法律制裁是指由特定的国家机关对违法者依其所应负的法律责任而采取的强制性惩罚措施。它是对责任主体的人身、财产和精神实施制裁的责任方式。根据违法行为的性质法律制裁可分为以下几类：刑事制裁、民事制裁、行政制裁、违宪制裁。
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发布时间：2018-07-24 17:53:52法学理论考点二：法的运行一、立法1.立法的概念及特征(1)立法是指一定的国家机关依照法定职权和程序，制定、修改和废止法律和其他规范性法律文件及认可法律的活动，是将一定阶级的意志上升为国家意志的活动，是对社会资源、社会利益进行第一次分配的活动。立法是对个人行为自由与行为限制的界定，个体自然性与社会性的最优化统一。①立法有广义、狭义两种理解，广义上的法律制定，泛指一切有权的国家机关依法制定各种规范性法律文件的活动，它既包括国家最高权力机关及其常设机关制定宪法和法律的活动，也包括有权的地方权力机关制定其他规范性法律文件的活动，还包括国务院和有权的地方行政机关制定行政法规和其他规范性法律文件的活动。②狭义上的立法是国家立法权意义上的概念，仅指享有国家立法权的国家机关的立法活动，即国家的最高权力机关及其常设机关依法制定、修改和废止宪法和法律的活动。(2)立法具有以下特征：①立法是以国家的名义进行的活动;②立法是一项国家职能活动，其目的是为了实现国家和社会生活的有效调控;③立法是以一定客观经济关系为基础的人们的主观意志活动，并且受其他社会因素的影响;④立法是产生具有规范性、国家强制性的普遍行为规则的活动;⑤立法是依照法定职权和程序进行的专门活动;⑥立法是对有限的社会资源进行制度性的分配，是对社会资源的第一次分配，反映了社会的利益倾向性。2.立法原则立法原则是指导立法主体进行立法活动的基本准则，是立法过程中应当遵循的指导思想。我国《立法法》规定的立法原则为：(1)立法应当遵循宪法的基本原则;(2)立法应当依照法定的权限和程序;(3)立法应当体现人民的意志;(4)立法应当从实际出发，科学合理地规定权利与义务、权力与责任。由此可以认为当代中国立法的原则为法治原则、民主原则、科学原则。3.立法程序立法程序，是指有法的制定权的国家机关在创制、修改、补充或废止等法的制定活动中的法定步骤和方法。我国立法基本按以下程序进行：(1)法律案的提出。法律案的提出是指依法有专门权限的国家机关和个人向立法机关提出创制、修改、补充或废止某项法律的法律案。(2)法律案的审议。法律案的审议是指立法机关对已列入会议议程的法律案进行审查和讨论。列入全国人大常委会会议议程的法律案，一般经过三次常务委员会会议审议后交付表决。(3)法律草案表决稿的表决。这是指立法机关对法律案经过审议后提出的表决稿，正式表示同意或不同意的活动。这是整个立法活动中最有决定意义的一步。(4)法律的公布。这是立法机关将获得通过的法律依法定形式公之于众(社会)的一个法定程序。二、法的实施 执法1.法的实施及相关概念(1)法的实施，是指法律在社会实际生活中的具体运用和实现。它主要包括两个方面：①国家执法、司法机关及其公职人员严格执行法律、运用法律、保证法律的实现;②一切国家机关、社会组织和个人，即凡行为受法律调整的个人和组织，都要遵守法律。法律实施包括执法、司法和守法。(2)法的执行，简称执法，是指国家行政机关及其公职人员在行使职权过程中，贯彻和实施法律的活动。(3)法的适用，通常是指国家司法机关根据法定职权和法定程序，具体应用法律处理案件的专门活动。由于这种活动是以国家名义来行使司法权，故一般简称 司法 。它与行政执法一样，是法的实施的重要形式。2.我国法律适用的要求和基本原则(1)我国法律适用的要求正确适用法律的基本要求为三个方面，即准确、合法、及时。所谓准确，是指适用法律时，事实要调查清楚，证据要准确，这是正确适用法律的前提和基础。合法，是指司法机关审理案件要合乎国家法律的规定，依法办案。及时，是指司法机关办案时在正确、合法的前提下，还必须做到遵守时限。(2)我国法律适用的基本原则①公民在法律面前一律平等。这一原则要求任何公民都平等地享有宪法和法律规定的权利;任何公民都必须平等地履行宪法和法律规定的义务;任何公民都不允许有超越宪法和法律的特权;任何公民的违法犯罪行为都必须平等地受到追究和制裁。②以事实为根据，以法律为准绳。以事实为根据，是指执法机关和执法人员对案件作出处理时，只能以客观事实为依据，而不能以其他任何别的东西为依据;以法律为准绳，是指执法机关和执法人员的一切活动都必须符合法律的要求，并且严格按照法律的规定处理案件。③司法机关依法独立行使职权。这项原则有如下三层意思：a.国家的司法权只能由国家各级审判机关和检察机关统一行使，其他机关、团体和个人都无权行使此项权力;b.人民法院、人民检察院依照法律规定独立行使自己的职权，不受行政机关、社会团体和个人的非法干涉;c.司法机关审理案件必须严格依照法律规定，正确适用法律。④实事求是，有错必纠。这个原则要求司法机关及其工作人员要从保障公民合法权益、维护法律尊严出发，采取唯物主义态度，勇于及时纠正冤、假、错案。三、法律监督 司法1.法律监督及其构成法律监督，是指由所有国家机关、社会组织和公民对各种法律活动的合法性所进行的监察与督导。实现法律监督必须具备五个要素，即法律监督的主体、法律监督的客体、法律监督的内容、法律监督的权力、法律监督的规则。法律监督的主体主要可以概括为三类：国家机关、社会组织和公民。法律监督的客体主要是指运用国家权力的国家机关及其公职人员，也包括运用公共权力、具有政治优势地位的政治或社会组织。法律监督的内容包括与监督客体行为的合法性有关的所有问题。法律监督的权力与权利指监督主体监督、制约和控制客体的权力与权利。法律监督的规则包括法律监督的实体规则与程序规则两部分。2.法律监督的分类对法律监督可从不同角度进行分类，分类角度和类别大致如下：(1)依监督主体的不同，可分为国家监督和社会监督。①国家监督又可分为权力机关的监督、行政机关的监督和司法机关的监督;②社会监督是由国家机关以外的其他社会关系主体所实施的监督，又可分为政治或社会组织的监督、社会舆论的监督和公民的直接监督。(2)依监督对象的不同，可分为对行使国家权力或公共权力的国家机关、政治或社会组织的监督与对其他社会关系主体的监督。其中，对国家机关的监督又可分为对立法机关的监督、对行政机关的监督和对司法机关的监督。(3)依监督内容不同，可分为合法性监督与合理性监督。合法性监督以行为是否符合法律为标准。合理性监督以行为在合法基础上是否公正适当为标准。前者是最基本的监督，后者仅在特定范围内适用。(4)依监督主体与对象所处地位和相互关系的不同，可分为纵向监督和横向监督、内部监督和外部监督。①监督主体与对象间存在上下层级关系的监督是纵向监督;监督主体与对象处于同一层级的监督是横向监督。②监督主体与对象共处同一组织系统的监督为内部监督或同体监督;监督主体与对象分处不同组织系统的监督为外部监督或异体监督。(5)依监督所处阶段的不同，可分为事前监督、事中(日常)监督和事后监督，它们在不同的阶段上体现了法律监督的预防、控制、矫治功能。3.我国法律监督体系我国法律监督体系依监督主体不同可分为国家监督和社会监督两大系统。(1)国家监督所谓国家监督，即由国家机关以国家名义依法定职权和程序进行的具有直接法律效力的监督。依具体实施监督的机关不同，国家监督又可分为权力机关的监督、行政机关的监督和司法机关的监督三类。①国家权力机关的监督在我国，国家权力机关的监督即指各级人大及其常委会所进行的监督。这种监督在国家监督中居于主导地位，其中全国人大及其常委会的监督在整个国家监督中居于最高地位，是具有最高法律效力的监督。国家权力机关的监督包括立法监督和对宪法和法律的监督。②国家行政机关的监督行政机关的监督是以各级国家行政机关为主体所进行的监督。其监督对象和内容包括两个方面：一方面是对行政机关行政行为合法性和合理性的监督;另一方面是对社会组织和公民行为合法性的监督。此处所指主要为前者。对行政机关行政行为的监督分为两种：一种是一般行政监督;另一种是专门行政监督。一般行政监督是依行政管理权限和行政隶属关系进行的上级行政机关对下级行政机关的监督。在监督内容上包括对行政立法的监督和对日常行政工作的监督。对行政立法的监督，以备案、审查、改变或者撤销等方式进行。至于日常工作监督，则主要依行政管理权限和隶属关系进行。专门行政监督是行政系统内部的专门监督机关以特定的监督形式对国家行政机关及其公职人员违法违纪情况所进行的监督。在我国，专门行政监督包括行政监察监督、行政复议监督和审计监督。行政监察监督是专门的行政监察机关对国家行政机关及其工作人员执行法律、法规、政策和决定、命令的情况以及违法违纪行为所进行的监督。行政复议监督是行政复议机关依行政相对人的请求对具体行政行为的合法性、合理性所进行的审查监督。审计监督是国家专门审计机关对下级行政机关及财政金融机构和企事业组织的财务收支、经济效益和财政法纪的执行情况所进行的监督。③国家司法机关的监督司法机关的监督是以审判机关和检察机关为主体所进行的监督。第一，检察机关的监督。根据《宪法》规定，人民检察院是国家专门法律监督机关，其监督称检察监督。检察监督是人民检察院依法对有关国家机关及其公职人员执法、司法活动的合法性和刑事犯罪活动所进行的监督。具体监督内容包括：法纪监督，即人民检察院对国家工作人员渎职和侵犯公民权利的犯罪的监督;经济监督，即人民检察院对国家工作人员利用职务便利从事经济犯罪行为的监督;侦查监督，即人民检察院对公安机关刑事侦查行为合法性的监督;审判监督，即人民检察院对审判机关审判活动合法性的监督;监狱监督，即人民检察院对刑事案件判决、裁定的执行和监狱活动合法性的监督。第二，审判机关的监督。审判机关的监督亦称审判监督，是人民法院依法对法院系统和其他国家机关、社会组织、公民执法、司法、守法活动所进行的监督。它包括对内监督和对外监督两方面。对内监督是审判机关系统内部依审判监督权限和程序对具体审判活动及其裁决的合法性所进行的监督。对外监督是审判机关依诉讼程序对本系统外的国家机关、社会组织和公民行为的合法性所进行的监督。(2)社会监督所谓社会监督，即由国家机关以外的政治或社会组织和公民进行的不具有直接法律效力的监督。社会监督因具体的监督主体和方式不同，又可分为政治或社会组织的监督、社会舆论的监督和公民的监督。①政治或社会组织的监督政治或社会组织的监督在我国具体化为中国共产党的监督、人民政协的监督、民主党派和社会团体的监督。中国共产党作为执政党，在国家生活中居于领导地位，因而以它为主体所进行的监督在社会监督乃至整个法律监督体系中具有十分重要的地位。中国共产党的监督通过两种方式实现：一是通过行使政治领导权，督促所有国家机关、政治或社会组织及企事业单位严格依照法律办事;二是通过党的纪律检查机关和党的组织系统对自己的党员和党的组织活动的合法性进行监督。人民政协是发扬社会主义民主、联系各方面人民群众的重要纽带，人民群众可通过这种形式充分发挥其监督作用。人民政协的监督包括：监督立法，参与重大决策、重要法律的协商讨论，提出修改意见;以视察、考察、调查研究的方式监督法律的实施。此外，人民政协的监督内容和范围还应包括对行使政治领导权的中国共产党和行使某些公共权力的政治或社会组织行为合法性的监督。民主党派作为参政党，既参与法律、法规，重大决策的制定、执行，也以各种方式参与对国家法律实施的监督，还以批评建议的方式，对中国共产党制定的大政方针以及行使政治领导权的行为进行监督。工会、青年团、妇联等社会团体以及城市居民委员会、农村村民委员会等群众性自治组织，对涉及自己组织和工作范围的法律的贯彻执行情况进行具体的监督，其监督方式包括批评、建议、申诉、控告、检举和诉诸舆论等。②社会舆论的监督社会舆论的监督主要指新闻舆论的监督，借助传媒手段进行。舆论监督的监督指向最为广泛，特别指向国家机关、政党、政治或社会组织运用公权力的行为。舆论监督具有涉及面广、影响性强、震动力大、透明度好、反应迅速、易取得轰动效应的特点，最能体现社会监督的广泛性、公开性、民主性、效率性要求。但完善舆论监督使其有效发挥作用的前提，是舆论媒体的相对独立和相关立法的完备。③公民的直接监督公民的直接监督指向广泛，特别指向国家机关、政党、政治或社会组织运用公权力的行为。宪法规定的公民的选举权、罢免权、表达权(包括言论、出版、集会、结社、游行示威自由)、申诉、控告、检举权等，根本上都是一种直接的监督权。国家为此创设多种途径和渠道，提供充分的制度、程序、组织和物质上的条件和便利，是这种监督得以实现的根本保证。四、法律解释1.法律解释的含义法律解释是指对法律的内容和含义所做的说明。(1)法律解释的对象包括宪法、法律、法规在内的所有规范性法律文件;(2)法律解释的主体指享有法定法律解释权的人或组织;(3)法律解释从性质上看是一种创造性活动，是立法活动的继续。2.我国法律解释的分类根据1982年《宪法》和1981年全国人大常委会《关于加强法律解释工作的决议》等法律文件的规定，并从我国法律的实际运行过程看，我国法律的正式解释大体上可以分为立法解释、行政解释和司法解释。(1)立法解释从狭义上说，立法解释专指国家立法机关对法律所做的解释;从广义上说，则泛指所有依法有权制定法律、法规的国家机关或其授权机关，对自己制定的法律、法规进行的解释。这里所说的立法解释是广义的。它包括：①全国人大常委会对宪法的解释，以及对需要进一步明确界限或作补充规定的法律的解释;②国务院及其主管部门对自己制定的需要进一步明确界限或作补充规定的行政法规的解释;③省、自治区、直辖市和其他有权制定地方性法规的地方的人大常委会对自己制定的需要进一步明确界限或作补充规定的地方性法规的解释。(2)行政解释行政解释是指国家行政机关在依法行使职权时，对有关法律、法规如何具体应用问题所做的解释。它有两种情况：第一，国务院及其主管部门对不属于审判和检察工作中的其他法律如何具体应用问题所做的解释。这种解释，实践中一般体现在他们所制定的有关法律的实施细则中;第二，省、自治区、直辖市人民政府主管部门对地方性法规如何具体应用的问题所做的解释。这种解释仅在所辖地区内发生效力。(3)司法解释司法解释是指国家最高司法机关在适用法律、法规的过程中，对如何具体应用法律、法规的问题所做的解释。它包括：①审判解释，即最高人民法院对属于审判工作中的如何具体应用法律的问题所做的解释;②检察解释，即最高人民检察院对属于检察工作中的如何具体应用法律的问题所做的解释;③审判、检察联合解释，是指最高人民法院和最高人民检察院对具体应用法律的共同性问题所做的联合解释。在我国，为了工作上配合的便利，有时司法机关与行政机关会联合对法律应用中的共同性问题进行解释。这种解释兼具司法解释和行政解释的性质，被视为是具有普遍约束力的法律文件。
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发布时间：2018-07-24 17:41:47宪法部分考点三：宪法的历史发展一、近代意义宪法的产生按照马克思主义法学基本原理，法律是随着私有制、阶级和国家的产生而产生的。然而，奴隶制国家和封建制国家的自然经济结构，以及在此基础上建立起来的君主专制制度，都决定了在奴隶社会和封建社会不可能产生作为国家根本法的宪法。因为宪法与民主制度紧密相连，它是民主事实和民主制度的确认和保障，而奴隶制、封建制国家一般不存在民主制度。因此，近代意义的宪法是资产阶级革命的产物。正如毛泽东同志所指出的，讲到宪法，资产阶级是先行的。英国也好，法国也好，美国也好，资产阶级都有过革命时期，宪法就是它们在那个时候开始搞起来的。近代意义宪法的产生有着深刻的经济、政治和思想文化等方面的原因。1.近代宪法的产生是资本主义商品经济普遍化发展的必然结果。众所周知，商品经济的发展以自由、竞争为条件。尽管奴隶社会和封建社会的简单商品经济也曾导致有限的民主制或民主元素，但当商品经济普遍发展成为资本主义社会的基本经济结构时，自由竞争与平等交换的经济要求必然要通过国家的基本政治制度反映出来。因此，当资产阶级建立起自己的国家政权后，便通过宪法的形式，确立资产阶级民主制度，以适应资本主义政治和经济的发展。2.资产阶级革命的胜利以及资产阶级国家政权的建立和以普选制、议会制为核心的民主制度的形成，为近代宪法的产生提供了政治条件。毫无疑问，封建主义的政治制度严重阻碍着资本主义商品经济的自由发展，新的生产力与旧的生产关系必然会发生激烈的矛盾和冲突。因此，资产阶级需要发动革命，推翻封建专制制度，以资产阶级民主制取而代之，并通过宪法来确认和巩固资产阶级民主制。3.资产阶级启蒙思想家提出的民主、自由、平等、人权和法治等理论，为近代宪法的产生奠定了思想基础。为了铲除封建制度的束缚、破除君权神授等思想观念的影响，资产阶级启蒙思想家提出了以自然法理论为基础的 社会契约论 ，并进而提出了民主、自由、平等、人权等学说，阐述了通过制定宪法来规范国家权力的行使，以保障公民的权利和自由等立宪主义思想，从而为近代宪法的产生提供了理论指导。二、中国宪法的历史发展(一)旧中国宪法的历史发展中国是一个专制历史特别漫长的国家，几千年来的封建统治使得中国既无成熟的民主传统，又无民主政治基础。所以，中国古代历史上缺乏民主宪法成长的土壤。直到鸦片战争后，中国逐步沦为半殖民地半封建社会。当时许多有志之士在向西方学习的过程中，日渐认识到宪政制度的重要性，纷纷要求实行立宪政体，以实现中国的救亡图存。特别是在面对列强侵略、国内各种革命运动风起云涌的压力下，清政府于1905年派5名大臣出洋考察各国宪法，后于1908年颁布以 君上大权 为核心的《钦定宪法大纲》，它是中国历史上第一部宪法性文件。大纲共分为两个部分： 君上大权 和 臣民权利义务 ，共23条。其中 君上大权 14条，是大纲的正文主体部分： 臣民权利义务 9条，为正文的附录部分。具体内容如下：君上大权主要规定：大清皇帝统治大清帝国，万世一系，永永尊戴;君上神圣尊严，不可侵犯;召集、开闭、停展及解散议院之权。解散之时，即令国民重行选举新议员，其被解散之旧员，即与齐民无异，倘有抗违，量其情节以相当之法律处治;设官制禄及黜陟百司之权。用人之权，操之君上，而大臣辅弼之，议院不得干预;宣告戒严之权。当紧急时，得以诏令限制臣民之自由;总揽司法权。委任审判衙门，遵钦定法律行之，不以诏令随时更改。司法之权，操诸君上，审判官本由君上委任，代行司法，不以诏令随时更改者，案件关系至重，故必以已经钦定为准，免涉分歧等。附臣民权利义务，其细目当于宪法起草时酌定。主要有：臣民中有合于法律命令所定资格者，得为文武官吏及议员;臣民于法律范围以内，所有言论、著作、出版及集会、结社等事，均准其自由;臣民非按照法律所定，不加以逮捕、监禁、处罚;臣民可以请法官审判其呈诉之案件;臣民应专受法律所定审判衙门之审判;臣民之财产及居住，无故不加侵扰;臣民按照法律所定，有纳税、当兵之义务;臣民现完之赋税，非经新定法律更改，悉仍照旧输纳;臣民有遵守国家法律之义务等。1911年辛亥革命爆发后，慑于革命的压力，清政府又于11月3日颁布《重大信条十九条》，并宣布立即实行，但旋即被革命的浪潮所淹没，这是清朝政府最后一部宪法性文件。辛亥革命胜利后，中华民国南京临时政府成立，于1912年3月11日由临时大总统孙中山颁布了《中华民国临时约法》，它是中国历史上唯一的一部具有资产阶级共和国性质的宪法性文件。随后，辛亥革命的成果被袁世凯所窃取，从而使中国进一步陷入了战乱时期，直到新中国成立。在这一期间所出现的宪法性文件主要有1913年的 天坛宪草 ，1914年的 袁记约法 、1923年的 贿选宪法 ，1925年的《中华民国宪法草案》、1931年的《中华民国训政时期约法》、1936年的 五五宪草 和1946年的《中华民国宪法》以及新民主主义革命时期人民革命根据地的《中华苏维埃共和国宪法大纲》、《陕甘宁边区施政纲领》和《陕甘宁边区宪法原则》，等等。(二)新中国宪法的产生与发展在中国共产党领导下，1949年中国人民终于推翻了三座大山，建立了自己的国家政权。为了巩固人民革命的胜利成果，确立国家最根本、最重要的问题，1949年9月召开了具有广泛代表性的中国人民政治协商会议，制定了起临时宪法作用的《中国人民政治协商会议共同纲领》。1954年9月20日，第一届全国人民代表大会第一次全体会议在《共同纲领》的基础上制定了我国第一部社会主义类型的宪法 1954年宪法。1975年颁布的第二部宪法是一部内容很不完善并有许多错误的宪法。1978年颁布的第三部宪法，虽经1979年和1980年两次局部修改，但从总体上说仍然不能适应新时期社会发展的需要。因此，1982年12月4日，第五届全国人民代表大会第五次会议通过了新中国的第四部宪法，即现行的1982年宪法。1982年宪法继承和发展了1954年宪法，全面总结了我国社会主义革命和建设的经验，反映了改革开放以来各方面取得的成果，规定了国家的根本制度和根本任务。1982年宪法除序言外，分为总纲，公民的基本权利和义务，国家机构，国旗、国徽、国歌、首都，共4章138条。其基本特点是：1.总结历史经验，以四项基本原则为指导2.进一步完善国家机构体系，扩大全国人民代表大会常务委员会的职权，恢复设立国家主席等;3.扩大公民权利和自由范围，恢复 公民在法律面前人人平等 原则，废除了国家机关领导职务的终身制;4.确认经济体制改革的成果，如发展多种经济形式、扩大企业的自主权、重视市场调节作用等;5.维护国家统一和民族团结，完善民族区域自治制度，根据 一国两制 的原则规定特别行政区制度。(三)现行宪法的四次修改现行宪法颁布实施，对于促进我国的政治体制改革和经济体制改革，推动我国社会主义现代化建设和改革开放事业的进行，健全社会主义民主与法制建设等方面发挥了重要作用。但由于现行宪法是在改革开放初期颁布的，随着改革开放的不断发展变化，其中有些规定已不能适应时代发展的客观要求。因此，对现行宪法中的个别条文进行修改也势在必行。1.1988年第七届全国人民代表大会第一次会议对现行宪法进行了第一次修改。该修正案的内容主要有两个方面：一是在第11条增加规定 国家允许私营经济在法律规定的范围内存在和发展。私营经济是社会主义公有制经济的补充。国家保护私营经济的合法权利和利益，对私营经济实行引导、监督和管理 二是删去第10条第4款中不得出租土地的规定，增加规定 土地的使用权可以依照法律的规定转让 。2.1993年第八届全国人民代表大会第一次会议对现行宪法进行了第二次修改。这一次修改以党的十四大精神为指导，突出了建设有中国特色社会主义理论和党的基本路线，根据十多年来我国社会主义现代化建设和改革开放的新经验，着重对经济制度的有关规定作了修 改和补充。主要内容包括以下几方面：(1)明确把 我国正处于社会主义初级阶段 、 建设有中国特色社会主义 、 坚持改革开放 写进宪法，使党的基本路线在宪法中得到集中、完整的表述;(2)增加了 中国共产党领导的多党合作和政治协商制度将长期存在和发展 (3)把家庭联产承包责任制作为农村集体经济组织的基本形式确定下来;(4)将社会主义市场经济确定为国家的基本经济制度，并对相关内容作了修改;(5)把县级人民代表大会的任期由3年改为5年。3.1999年第九届全国人民代表大会第二次会议对现行宪法进行了第三次修改。主要内容包括：(1)明确把 我国将长期处于社会主义初级阶段 、 沿着建设有中国特色社会主义的道路 、在 邓小平理论指导下 、 发展社会主义市场经济 写进宪法;(2)明确规定 中华人民共和国实行依法治国，建设社会主义法治国家 (3)规定 国家在社会主义初级阶段，坚持公有制为主体、多种所有制经济共同发展的基本经济制度，坚持按劳分配为主体、多种分配方式并存的分配制度 (4)规定 农村集体经济组织实行家庭承包经营为基础、统分结合的双层经营体制 (5)将国家对个体经济和私营经济的基本政策合并修改为 在法律规定范围内的个体经济、私营经济等非公有制经济，是社会主义市场经济的重要组成部分 ， 国家保护个体经济、私营经济的合法的权利和利益。国家对个体经济、私营经济实行引导、监督和管理 (6)将镇压 反革命的活动 修改为镇压 危害国家安全的犯罪活动 。4.2004年第十届全国人民代表大会第二次会议对宪法进行了第四次修改。修改的主要内容包括：(1)在宪法序言的第七自然段中增写了 三个代表 重要思想;(2)在宪法序言关于爱国统一战线组成结构的表述中增加 社会主义事业的建设者 (3)将国家的土地征用制度修改为 国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对土地实行征收或者征用并给予补偿 (4)将国家对非公有制经济的规定修改为 国家保护个体经济、私营经济等非公有制经济的合法的权利和利益。国家鼓励、支持和引导非公有制经济的发展，并对非公有制经济依法实行监督和管理 (5)将国家对公民私人财产的规定修改为 公民的合法的私有财产不受侵犯 ， 国家依照法律规定保护公民的私有财产权和继承权 ， 国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对公民的私有财产实行征收或者征用并给予补偿 (6)增加规定 国家建立健全同经济发展水平相适应的社会保障制度 (7)增加规定 国家尊重和保障人权 (8)将全国人大代表的产生方式修改为 全国人民代表大会由省、自治区、直辖市、特别行政区和军队的代表组成。各少数民族都应当有适当名额的代表 (9)将全国人大常委会、国务院对戒严的决定权改为对紧急状态的决定权，相应地，国家主席对戒严的宣布权也改为对紧急状态的宣布权;(10)关于第81条国家主席职权中，增加 进行国事活动 的规定;(11)将乡镇人大的任期由3年改为5年;(12)在宪法中增加关于国歌的规定，将《义勇军进行曲》作为国歌。现行宪法颁布实施以来的四次修改，客观地反映了我国改革开放和现代化建设的现实状况，体现了在新的历史时期我国社会主义建设对宪政制度提出的新要求，从而不仅巩固了我国改革和发展的成果，而且从政治、经济、思想等方面为今后的改革和发展提供了宪法依据，具有十分重要的意义。
